互联网广告领域近年来涌现出大量的不正当竞争纠纷案件,而且有进一步增多的趋势,主要涉及虚假宣传、比较广告、劫持流量、广告屏蔽等方面。
1. 虚假宣传
关于虚假宣传构成不正当竞争,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定,“经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”实务中,涉及前述规定的互联网广告非常多发,也出现了大量不正当竞争纠纷案件。
在北京搜狗信息服务有限公司等与北京奇虎科技有限公司虚假宣传纠纷一案中,法院认为:“被告作为搜狗高速浏览器的开发者、运营者,在搜索引擎的搜索结果显示页面、官网左上角和标题栏等多处,采用“最高级”的宣传用语,将其浏览器描述成“上网最快的浏览器”。上述宣传用语容易引起广大网络用户的误解,进而影响网络用户对于浏览器软件的选择,干扰正常的市场经济秩序。本案中,二原审被告提供的证据均不足以证明搜狗高速浏览器为“上网最快的浏览器”,因此,二原审被告的涉案侵权行为违反了反不正当竞争法的规定,构成虚假宣传。”
广告宣传时如果是以明显的夸张方式宣传商品,且不足以造成相关公众误解的,则不属于引人误解的虚假宣传行为。是否构成虚假宣传,还要考虑到日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
2. 比较广告
比较广告目前没有法律上明确规定,有学者认为:“比较广告是以具有替代性的商品或服务为比较对象,以直接或间接的方式、并且具有替代竞争对手或其商品的意图的商业广告”。比较广告主要是通过与他人商品或者服务的比较来凸显自身的优势,企图替代其他商品。
实务中,对于比较广告我国法律采取的是“原则允许、例外禁止”的规制方式。禁止进行比较广告的领域有:医疗、药品、医疗器械、保健食品。此外,其他领域并未禁止比较广告,但企业在使用比较广告时仍应当注意避免不正当竞争。在《国家工商行政管理局广告审查标准》第32条规定:“广告中的比较性内容,不得涉及具体的产品或服务,或采用其它直接的比较方式。对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告,必须有科学的依据和证明。”
如最高人民法院在北京巴黎婚纱摄影有限公司与北京米兰春天婚纱影楼不正当竞争纠纷案中认为:“比较广告不得造成相互比较的商品或服务之间产生混淆。否则即构成不正当竞争,侵权者须依法停止侵权、消除影响、赔偿损失。”11如重庆明辉格力电器销售有限公司诉重庆美的制冷产品销售有限公司不正当竞争纠纷案中,法院认为:“在对比性广告中,将同类产品进行直接、明显、肯定的优劣对比,必然影响其中被列为较劣一方的产品在公众中的评价,在构成虚假宣传的同时又可能构成商业诋毁。”
在使用比较广告时,首先应具有可比性,不得引人误解;其次,比较内容应当表述准确且有事实为依据,避免出现虚假广告;最后还要注意的是在宣传中不得使用贬低性语言表述。
3. 劫持流量
劫持流量指互联网领域中的经营者利用互联网技术手段,迫使其他经营者的用户流量流向指定网页的情形。13“劫持流量”并未被法律明确规定,但这一行为已被《反不正当竞争法》第12条予以规定:“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;···”
如百度在线网络技术(北京)有限公司等与保定乐活网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案中,北京市海淀区人民法院认为:“被告的行为超出了提供正常、通用技术服务的合理界限,干扰了百度合法提供的网络产品和服务,对百度的商业模式造成不利影响,并不当影响和吸引用户选择其应用程序替代百度的产品,已构成不正当竞争。”
通过互联网广告劫持流量往往通过诱使用户点击广告,进而跳转到其他网站,在判断该行为的不正当性时,可以考虑的因素有:是否符合行业惯例及诚实信用原则和商业道德、是否滥用优势地位、是否违背用户的知情权、是否干扰了用户的自主选择权等。
4. 广告屏蔽
广告屏蔽在视频领域较为常见,如通过设置插件可以过滤到贴片广告,用户在观看时无需观看片头广告,甚至无须成为付费会员,即可以免费、完整地观看相应内容。
在优酷信息技术(北京)有限公司与深圳乐播科技有限公司不正当竞争纠纷一案中,法院认为:“被诉行为尽管在表现形式上与反不正当竞争法第十二条第二款第一项和第二项所规定的插入链接、强制进行目标跳转,以及误导、欺骗、强迫用户进行修改、关闭、卸载等行为有所不同,但在本质上同属利用技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,均系在非法损害他人正当经营的基础上,为自身谋取不当利益,扰乱市场竞争秩序的行为。因此,虽然该行为并未被明确列举于前述条款之中,但应属第十二条第二款第四项所规制的不正当竞争行为”。